Conflito de normas – A Pirâmide de Kelsen no Direito do Trabalho.

                        Se um mesmo assunto é tratado por duas normas diferentes e cada uma delas diz algo diferente do que diz a outra, dizemos haver conflito de normas.

                        A teoria de escalonamento que Kelsen apresenta é, em última análise, uma ferramenta útil para tentar resolver conflitos entre essas normas sobre um mesmo assunto.

                        Assim, para a prática do Direito o sistema piramidal de hierarquia entre as normas jurídicas tem, em teoria, como um de seus importantes papeis, a tarefa de auxiliar a acabar com eventuais dúvidas existentes sobre qual norma aplicar, quando há mais de uma delas a tratar do assunto em pauta.

                        Digo “em teoria” porque existem vários aspectos técnicos-teóricos a serem considerados, bem como diversos pontos de discordância entre tais aspectos, que possibilitam aos juristas uma gama ampla de discussão sobre o tema, sendo que esse tema (hierarquia entre as normas) deveria trazer solução de celeumas…

                        A par desses aspectos técnicos-teóricos específicos, já que nossa proposta aqui é manter um estudo direcionado, mas não de extrema profundidade de conteúdo técnico, nem de fomento de discussões acadêmicas, podemos verificar o surgimento de formas de ler a Hierarquia das Normas de Kelsen para os conflitos entre normas que acontecem na prática.

                        Lembre que cada ramo do Direito tem aspectos em comum com os outros, já que todos são espécies do mesmo gênero, mas tem também diferenças específicas dos outros ramos, e é justamente essa gama de diferenças específicas que nos permite esse “destacamento” em “ramos”!

                        Antes de adentrar nos aspectos peculiares ao uso no Direito do Trabalho do sistema de escalonamento das normas proposto por Kelsen, algumas considerações são necessárias:

                        Um ponto interessante a considerar é que aqui no Brasil (mas não exclusivamente aqui) mais modernamente tem se considerado a hierarquia proposta por Kelsen como uma diretriz clássica, mas carente de um olhar mais “arejado”: As normas devem vistas sem uma real hierarquia entre si, mas, antes, todas juntas, reverenciando a Constituição do País.

                        Assim, todas as normas podem ser postas lado-a-lado entre si e esse conjunto fica diretamente abaixo da Constituição do País, que é onde todas as normas jurídicas buscam sua validade naquele Ordenamento Jurídico. De certa forma essa visão não passa de uma forma mais “direta” de observar o ensinamento de Kelsen.

                        Se a norma é um mero Decreto, mas está de acordo com a Constituição do País, não há que se falar em sua nulidade. Ora, se ela está de acordo com a lei do topo da hierarquia à qual se submete, ou seja, se está de acordo com aquela norma à qual todas as outras devem reverência (a Constituição), essa lei (no nosso exemplo um Decreto) não pode ser outra coisa senão válida.

                        O que está sendo feito nessa forma de olhar a hierarquia é “ir direto à fonte”: Dessa forma fica claro que, se o Decreto do nosso exemplo trata do assunto “x” é de acordo com, por exemplo, as leis complementares (que para Kelsen são de hierarquia superior aos Decretos, mas inferior à Constituição) que regulam o mesmo assunto “x”, mas essas leis complementares ferem a Constituição Federal, nosso Decreto é inválido.

                       [box] A conclusão é que não importa que uma lei seja de acordo com a sua imediatamente superior, se essa imediatamente superior a ela é contraria a Constituição. Com isso em mente é que muitos juristas dizem que, em última análise, não há “hierarquia ENTRE as normas”, mas somente há hierarquia entre elas e a Constituição daquele Ordenamento Jurídico.[/box]

                        Mais um alerta pertinente a essa nossa introdução do tema “Conflito de normas – A Pirâmide de Kelsen no Direito do Trabalho.”: o termo “conflito” sempre usado no nosso estudo não se restringe ao aspecto “beligerante” da palavra! Conflito NÂO é só “dizer o oposto”.

                        Muito usamos os termos “contradizer” ou “contrariar”, pois são os usados corriqueiramente no Direito, mas que fique claro que pode ocorrer que leis sobre o assunto “W”, não se expressem de forma harmônica, como quando uma diga ”X” e outra diga “Y”, SEM que “X” e “Y” se eliminem. Explico:

                        Pode ocorrer de “X” ser mera parte do que “Y” é, por exemplo. Nesse caso, a discussão será se quem tem direito à “W” (que é o assunto das leis), poderá só pleitear a lei “X” , que pouco abrange, ou poderá pleitear “Y”, que tem mais abrangência.

                        Isso também é uma forma de conflito.

                        E se uma Norma Coletiva de uma categoria de trabalhadores dá a ela o direito ao 14º salário, sendo que a Constituição só fala em 13º. O patrão pode deixar de pagar o 14º, com o argumento que não pode ser obrigado a fazer mais do que a Constituição o obriga?

 

A Solução do Conflito

                        Há classicamente três critérios que podem ser adotados como formas de solucionar conflitos entre normas jurídicas: o cronológico, o da especialidade e o da hierarquia.

                        O cronológico diz que deve se usar a lei mais recente daquelas que estão em conflito: a que está vigente há menos tempo há que ser aquela a ser usada.

                        O hierárquico trata de tomar como ponto de diferença o escalonamento de que até aqui falamos, sendo que as leis de hierarquia inferior sempre hão de ceder às de hierarquia superior, no caso de mais de uma tratar do mesmo assunto.

                        Fica claro que se deve levar a teoria de Kelsen “ ao pé da letra”, para poder ser possível o uso do critério hierárquico e colocar todo o Ordenamento dentro da Pirâmide(coisa que, como já dito, modernamente os juristas têm preferido não fazer).

                        O critério da especialidade determina que a lei que trate mais especificamente de cada assunto sobre o qual há mais de uma lei será aquela lei a ser usada.

                        Esse último critério é o mais frequentemente usado no Direito do Trabalho, porque temos nesse ramo várias formas de regras que são tratadas como “leis entre as partes”.

                        Nessa categoria de ”leis entre as partes” temos as normas coletivas das categorias, que são feitas pelos próprios patrões (e/ou seus sindicatos) e os sindicatos dos seus empregados. E, quando esses agentes não chegam a um acordo, eles têm do Poder Judiciário a “Sentença Normativa”, que tem, como tem uma lei feita pelo Poder Legislativo, o caráter de observância obrigatória por essas partes em conflito.

                        Por fim, podemos dizer até mesmo que o contrato de trabalho entre um patrão e seu empregado, feito entre os dois indivíduos, sem sindicatos envolvidos, faz lei entre as partes, se obedecer às condições que o Ordenamento impõe (condições que estudaremos mais adiante, em textos próximos futuros).

                        E então, como responder à nossa pergunta acima, sobre estar ou não o patrão obrigado por uma lei (Norma Coletiva) hierarquicamente inferior à Constituição a fazer mais do que a lei máxima (a Constituição) o obriga, já que a Constituição fala em 13º, mas não em 14º salário?

                        Há três argumentos que deixam a resposta muito simples:

1- O critério usado para solucionar esse conflito é o da especificidade, então a Norma Coletiva, que é para aqueles empregados daquele empregador àquela época em que vige, será a observada. Isso se soma e se funda em:

2- O Direito do Trabalho é todo pautado em princípios protetores do empregado, que é a parte mais desprovida de meios -não necessariamente financeiros!- dentro da relação de emprego. (Estudaremos a condição de “hipossuficiente” oportunamente)

3- A Constituição Federal de 1988, que é a que está em vigor, consagra expressamente esse caráter protetivo do Direito do Trabalho, quando determina que “(Art. 7º) São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (…)” (grifei)

                        A resposta ao questionamento anteriormente feito, então, é que o patrão do nosso exemplo terá que pagar o 14º salário, mesmo que a Constituição que é a Lei Máxima do país, só fale em 13º salário.

                        Nos próximos textos estudaremos os Princípios do Direito do Trabalho e esse raciocínio ainda ficará mais claro!

Donata Poggetti , advogada especialista em Direito e Processo do Trabalho.

*BIBLIOGRAFIA:

DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 11ªed.-São Paulo: LTr, 2012.

DINIZ, Maria Helena. Conflito de normas. 9ª. ed. – São Paulo: Saraiva, 2009.

HOUAISS, Antônio. Dicionário eletrônico Houaiss da língua portuguesa 2.0

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 16ªed.– São Paulo : Saraiva,2012.

REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 22ªed.-São Paulo : Saraiva,1995.

SARAIVA, Renato. Direito do Trabalho. 13ª ed. rev. e atual. – São Paulo: Método, 2011.

*SITIOS DA INTERNET:

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm

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