Algumas Relações Específicas de emprego.

O empregado doméstico (parte 1 de 3).

                        Conforme noticiado no post anterior, passaremos a analisar algumas profissões que são exercidas sob vínculo de emprego. Algumas têm leis próprias e seguem a CLT em pontos específicos que são determinados ou pelo legislador, ou por jurisprudência (que, lembre, são as decisões reiteradas nos Tribunais do país).

                        Iniciaremos o estudo da relação de emprego doméstico, estudo esse que dividiremos em três publicações: a primeira, que é a presente, em que esclarecemos quem são os sujeitos da relação de emprego doméstico e quais são suas características diferenciadoras desta para as demais relações de emprego, segundo a lei especial do doméstico( Lei nº 5859/72 ).

                        No segundo texto exporemos as diferenças entre a relação de emprego doméstico e a prestação de serviços da diarista, que é uma prestação de serviços sem vínculo empregatício. Por fim, veremos no terceiro post tudo o que dispõem a letra da lei do doméstico, a lei nº 5859/72, que fala de férias, seguro desemprego, licença maternidade, FGTS entre outros direitos desse empregado.

Quem é o empregado doméstico e qual lei deverá  ser aplicada a ele.

 

                        Como já vimos anteriormente, empregado é aquele trabalhador que labora sob subordinação jurídica a seu empregador, ou seja, aquele que tem sua “vontade” no que diz respeito à execução do seu trabalho, subordinada à vontade do seu empregador, que lhe definirá horários de entrada e saída, de intervalos, como exercer esta ou aquela função de sua atividade, com quais materiais, etc.

                        Pelo critério da especificidade, que também já foi objeto de exposição de nossa parte, (ler “Conflito de normas – A Pirâmide de Kelsen no Direito do Trabalho”.) devemos nos socorrer da lei própria para este empregado e usar a CLT só nos momentos e situações em que tal uso seja permitido pelo legislador e de acordo com o que a jurisprudência tenha pacificado.

                      [box] Lei 5859/72, art. 1º: Ao empregado doméstico, assim considerado aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial destas, aplica-se o disposto nesta lei.[/box]

                        ** prestar serviços de natureza contínua: É muito bem aceita a ideia de que a natureza contínua que a lei do doméstico requer é semelhante à natureza não eventual que a CLT pede no seu art 3º para caracterização do vinculo de emprego em geral. Assim, a relação de emprego do empregado doméstico tem que ser contínua, tem que ter regularidade de execução, ou seja, deve apresentar uma constância em termos temporais.

                        Há juristas que defendem que se as expressões são diferentes entre si (“natureza contínua” para o doméstico e “natureza não eventual” na CLT), há diferenças conceituais, sim. Essa é uma discussão que influi diretamente no divisor de caracterização de um emprego doméstico ou um trabalho de diarista. O próximo post é inteiramente dedicado a essa analise.

                        Por ora, a advertência que se faz é que não é necessário que a prestação do serviço doméstico seja diária, assim como não é necessário o caráter cotidiano para as relações empregatícias regidas pela CLT. Antes, há necessidade de habitualidade, de constância, que são características que se vinculam a reiteração da prática do ato e não necessariamente a que ele seja exercido dia após dia.

                        **prestar serviços de finalidade não lucrativa: as atividades deste empregado deverão ser exclusivamente de auxílio doméstico ao seu empregador, então, se suas atividades contribuírem diretamente para atividades que revertam retorno econômico para seu empregador, o emprego não poderá ser considerado como doméstico.

                        Explico: Se um escritor trabalha em sua casa e tem uma empregada que faça a limpeza na casa, o emprego é doméstico já que o objeto da tarefa dessa empregada – a limpeza da residência- não influencia diretamente na produção do livro do empregador, que tem em escrever livros a sua forma de auferir rendas.

                        De outra ponta, se uma doceira que faz docinhos em sua casa contrata uma moça para lhe ajudar com a limpeza, esta ajuda pode ser considerada como auxilio direto na atividade econômica da empregadora, especialmente se a contratada tratar de se ocupar muito na cozinha, que é o local de produção da atividade econômica da empregadora! Essas tarefas da empregada podem descaracterizar seu emprego da modalidade de doméstico, já que a cozinha e seus utensílios são instrumentos de trabalho da empregadora, que, sendo doceira, tira rendas para si assando seus docinhos.

                        Bem, que fique claro que o empregado doméstico recebe por seu serviço, ou seja, ele é um empregado assalariado e tem direito à sua remuneração, normalmente (é o requisito da “onerosidade” da relação de emprego). É que o serviço desse empregado doméstico não pode ser algo que diretamente contribua para uma atividade que gere rendas ao seu empregador.

                        **prestar serviços à pessoa ou família: Toda unidade familiar, considerada em sentido amplo, poderá ser empregador doméstico. Assim, não é necessário que seja a “família tradicional” com pai, mãe e filhos; considera-se como unidade familiar a residência onde coabitam avós, netos e primos, por exemplo.

                        Aspecto interessante de ressaltar é que, já que tratamos de unidade familiar, a “pessoa” à que se refere a lei é exclusivamente a pessoa física. Uma pessoa jurídica jamais será empregadora doméstica.

                        Também pode ser unidade familiar o conjunto de amigos que dividem o apartamento durante a época de faculdade, assim como formam unidade familiar os companheiros de uma relação homo afetiva que coabitam. Até mesmo o indivíduo que reside só pode ser empregador doméstico, já que ele, sem dúvidas, pode ser considerado “unidade familiar”.

                        Não há requisitos específicos senão que haja a coabitação, ou habitação no caso daquele que vive só, num espaço físico que é um lar, o que nos transporta ao último requisito legal:

                        **prestar serviços no âmbito residencial do empregador. O trabalho do empregado doméstico, só será realmente doméstico, se for na residência de seu empregador.

                        Então, este tipo de relação de emprego só se configura como tal se for exercida em local onde o empregador mora, definitiva ou temporariamente. Pode ser uma casa de praia ou um chalé de veraneio, onde este empregador passe um mês ou quinze dias por ano, ou pode ser na casa onde “mora permanentemente”, na cidade onde estabeleceu seu domicilio definitivo.

                        Esses são os requisitos específicos da Lei 5859/72.

                        Uma colocação final interessante é ressaltar que não há na lei um “elenco” dizendo quais são as funções ou as áreas de atuação do empregado doméstico, portanto, poderá ser considerado doméstico todo aquele que exerça serviços dentro do lar do patrão para a mantença deste lar, como o mordomo, as babás, as cozinheiras, as passadeiras, os pajens, os jardineiros, os motoristas etc.

                        Desde que suas atividades preencham TODOS os requisitos da lei 5859/72 e não caracterizem, portanto, outras formas de emprego, a relação que acontece é de emprego doméstico.  Note-se que basta a falta de UM dos elementos da lei 5859/72 para descaracterizar o emprego como doméstico.

                        No próximo post veremos como diferenciar a relação de emprego doméstico da prestação de serviços autônomos da “diarista”, que vai às nossas casas uma ou duas vezes por semana ou a cada 15 ou 20 dias, recebe seu pagamento na medida em que presta seus serviços e, quando não pode comparecer, “perde o dia” ou manda uma substituta que ela mesma escolhe.

Donata Poggetti , advogada especialista em Direito e Processo do Trabalho.

*BIBLIOGRAFIA:

DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 11ªed.-São Paulo: LTr, 2012.

SARAIVA, Renato. Direito do Trabalho. 13ª ed. rev. e atual. – São Paulo: Método, 2011.

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