Algumas Relações Específicas de emprego.

O empregado doméstico (parte2 de 3).

Doméstico x Diarista.

                        A diarista que vai às nossas casas uma vez por semana, ou a cada 15 dias, recebe sua paga na medida em que presta seus serviços , quando não pode comparecer conforme combinara ou “perde o dia” ou manda uma substituta que ela mesma escolhe etc , faz prestação de serviços autônomos.

                        Assim, ela não é empregada, ela é trabalhadora sem vinculo jurídico e na prestação de serviços sem vínculo jurídico existe mera coordenação por parte do contratante. Mas como verificar estas diferenças entre o emprego doméstico e o trabalho autônomo de diarista?

                        A lei do doméstico diz que: “Art. 1º Ao empregado doméstico, assim considerado aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial destas, aplica-se o disposto nesta lei.”(grifei)

                        Há ainda a subordinação jurídica que é da própria natureza de todo emprego e que , conforme já explicamos, é a situação em que a “vontade” do trabalhador no que diz respeito aos serviços que execute, tanto no aspecto técnico, como no aspecto administrativo, está sob a subordinação da vontade daquele que o contratou. Ver nosso texto “Relação de emprego”

                        Por outro lado, se a ajudante é quem escolhe quem irá substituí-la quando precise faltar, se ela pode, inclusive, simplesmente não ir ao lar em que labora em um dia em que precise faltar, se ela pode “trocar” um dia por outro da semana em que prestaria serviços naquele lar simplesmente avisando seu contratante, se ela simplesmente deixa de receber sempre que não compareça etc, estamos diante de relação sem subordinação.

                       [box] Assim, para diferenciarmos o trabalho do diarista doméstico do trabalho do empregado doméstico, chega-se ao consenso que, diante as disposições de lei que definem quem é o doméstico e dos princípios que orientam o Direito do Trabalho, que carregam em si toda a carga protetiva ao hipossuficiente como já explicamos no post “Princípios aplicáveis diretamente e de imediato ao Direito do Trabalho”, o trabalho do diarista existe quando não estão presentes nem subordinação jurídica, nem a continuidade da prestação do serviço.[/box]

                        Acontece que a continuidade não possui uma clara definição em lei.

                        Para resolver a discussão que começa pela falta de delimitação legal, os tribunais vêm julgando os casos e formando as jurisprudências, estipulando um numero de dias dentro de uma semana, que entenderam ser caracterizador desta continuidade e, por conseguinte, caracterizador de uma relação de emprego. Aí, por exclusão, quem não presta serviços dentro desse número de dias estipulado é considerado trabalhador doméstico diarista, SEM vínculo de emprego, portanto.

                        E é aqui que entra a discussão teórica citada no texto imediatamente antecedente a este, sobre a expressão “serviço não eventual” do art. 3º da CLT e a “prestar serviço de forma continuada”, da lei nº 5859/72, a lei do doméstico.

                        Há quem leia as expressões como sinônimas e há que não o faça. Esse último grupo de pensadores entende que a expressão “continuidade” da lei do doméstico busca uma clareza maior de distinção entre o labor esporádico (como é o da diarista) e o labor reiterado (como é o do empregado doméstico), sob o ponto de vista do princípio da continuidade da relação de emprego. (ler “Princípios aplicáveis diretamente e de imediato ao Direito do Trabalho”)

                        Não me parece que aqui possa haver relevância em nos aprofundarmos nessa distinção teórica, já que, tanto na teoria como na prática, seja “não eventualidade”, seja ”continuidade” a característica é a da prestação de serviços de forma reiterada. E temos que entender o que definir como reiteração.

                        Atualmente, as decisões dos Tribunais têm sido convergentes em considerar que para ser caracterizada a “continuidade” exigida para a relação doméstica ser considerada de emprego juridicamente subordinado deve haver trabalho para o mesmo contratante por ao menos três dias na mesma semana.

                        Um dos fatores que influenciou este tipo de delimitação que é muito interessante que seja aqui explicado é que as pessoas podem ter mais de um empregador, ou seja, todo e qualquer trabalhador, inclusive o doméstico, pode prestar seus serviços para mais de uma pessoa e isso NÃO quer dizer que este trabalhador presta serviços autônomos.

                        A lei (CLT) NÃO proíbe a prática de exercício de mais de um emprego a mais de um empregador, desde que uma relação não interfira negativamente na outra. Por exemplo, desde que o exercício de um emprego não prejudique as férias do outro, desde que os horários de jornada sejam compatíveis entre si etc; ou seja, desde que dentro da forma que a CLT estipula, o simples fato de se ter dois empregos não afasta os vínculos jurídicos de quem contrata com quem é contratado.

                        Assim, diferentemente do que se poderia pensar num primeiro momento, o fato de o ajudante doméstico laborar para mais de um contratante NÃO É, POR SI SÓ, circunstância caracterizadora de uma prestação de serviços autônomos.

                        Então, conforme vêm entendendo e julgando os Tribunais, se o ajudante do lar trabalha três dias na semana para o mesmo contratante, ele será considerado empregado com vinculo de subordinação, porque este período de três dias semanais faz com que a vontade dele em relação ao exercício de sua atividade laboral seja atrelada à vontade do seu contratante.

                        Os conceitos de continuidade e de subordinação se entrelaçam e formam a relação de emprego, que deverá obedecer a lei do empregado doméstico, a Lei nº 5859/72.

                        E, se o ajudante doméstico tenha pactuado os préstimos a cada um de seus contratantes por duas vezes ou menos em cada semana para cada um deles, estas relações que se formam serão de prestação de serviços autônomos, dentro deste entendimento que vem se sedimentando nos Tribunais.

                        Todavia, é importante que seja lembrado que NÃO é SOMENTE laborar dois ou três dias para o mesmo contratante que caracteriza esta ou aquela relação. Devem coexistir TODOS os requisitos da relação subordinada, MAIS o comparecimento em três vezes (ou mais) a cada semana, em cada empregador.

                        Assim, passaremos a analise da lei do doméstico na terceira e última parte deste nosso estudo, para entendermos os direitos desse empregado e os direitos de seus empregadores.

Donata Poggetti , advogada especialista em Direito e Processo do Trabalho.

*BIBLIOGRAFIA:

DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 11ªed.-São Paulo: LTr, 2012.

SARAIVA, Renato. Direito do Trabalho. 13ª ed. rev. e atual. – São Paulo: Método, 2011.

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