Terceirização.

As responsabilidades do tomador e do terceirizador de serviços na terceirização.

 Contratação pela Administração Pública e Contratação entre particulares.

Sumula 331 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho.*

* (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) – Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011.

Conforme já mencionamos nos posts sobre a terceirização que antecedem o presente, a  Sum. 331 do C.TST trata tanto dos caso de terceirização licitamente contratada, como dos casos em que ela foi feita de maneira ilícita.

É importante, portanto, para sabermos bem qual a responsabilidade de cada parte (tomador e terceirizador) acerca da relação de emprego que existe com o empregado terceirizado, que seja delimitada a licitude ou não daquela relação de terceirização de que vamos tratar.

 

A terceirização Ilícita

Ao tratarmos das responsabilidades sobre as verbas devidas pelo tomador e pelo terceirizador de serviços ao empregado terceirizado, numa terceirização que foi feita de forma ilícita, vamos nos reportar aos itens I e II da Sum. 331 do C.TST

No item I devemos dar atenção à formação do vinculo de emprego no caso de terceirização ilícita: será formado vinculo com o tomador.

[box] Sum 331 C.TST. I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).[/box]

Isso significa que a partir do momento em que uma relação de terceirização for reconhecida como ilícita, aquele que foi o tomador dos serviços do empregado na relação que se formou, será obrigado a assinar a Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) desse empregado.

Essa é uma situação que acontecerá quando haja uma ação judicial entre as três partes dessa relação de terceirização, ou, ao menos, entre duas delas e, nesse caso, a terceira parte será convocada a participar da ação.

[box] Anotar a CTPS do empregado implica em ser o responsável pelos salários, em fazer recolhimentos de contribuições ao INSS, ao FGTS, à Receita Federal em certos casos, em arcar com férias, 13º salários, pagamentos de horas extras, adicionais de insalubridade, periculosidade, noturno se for o caso, e quaisquer outras parcelas legais além daquelas a que o empregado possa ter direito pela Convenção Coletiva da Categoria ou por Acordos Coletivos entre a empresa e o sindicato de classe e até mesmo em parcelas que a empresa tenha se obrigado em seus Regulamentos Internos, por exemplo.[/box]

Nesse caso, portanto, tecnicamente falando, sequer existe “terceirização”. Com o reconhecimento judicial de que a relação havida foi ilícita, houve a obrigação do “tomador” de serviços a assinar a CTPS, portanto não mais acontece aí uma relação de emprego excepcional, com três sujeitos, mas há mesmo a relação tradicional, com empregado e empregador.

Mas como fica a responsabilidade daquele que fazia o papel do terceirizador, nessa relação de terceirização que foi feita de forma ilícita?

Ele ficará responsável solidariamente com o sujeito que fazia o papel de tomador, por acertar as verbas a que o empregado tenha direito.

Isso significa que esse sujeito que fez o papel de terceirizador de serviços tem o “mesmo tanto” de responsabilidade que tem o sujeito que fez o papel de tomador dos serviços e, por isso, o empregado poderá pedir em juízo as  parcelas a que tem direito tanto do sujeito que fez o papel de tomador de serviços e que agora será obrigado a anotar sua carteira, como do sujeito que fez o papel de terceirizador.

É que como aconteceu uma fraude, a lei determina que ambos devem “responder solidariamente”:

[box] CC/02, art. 942. Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação.[/box]

Todavia, se o sujeito que toma os serviços for a Administração Pública, não será assim. Nesse caso, a Administração não poderá assinar a CTPS:

[box] Sum. 331 C.TST- II – A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).[/box]

Isso acontece pelo que determina o art. 37, II da Constituição Federal de 1988, que, conforme vemos na transcrição acima, é citado pela própria Sum 331 do C. TST e que esclarece que só têm acesso a cargos e empregos públicos aqueles que são aprovados em concursos públicos:

[box] CF/88. art.37- II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;[/box]

Essa então é a situação excepcional, em que, mesmo tendo ocorrido uma terceirização de forma ilícita o tomador dos serviços não é obrigado a assinar a CTPS do empregado. É que se o TST determinasse que a Administração assinasse essa CTPS, estaria tomando uma media que fere a Constituição Federal.

A terceirização Lícita

Ao tratarmos das responsabilidades sobre as verbas devidas pelo tomador e pelo terceirizador de serviços ao empregado terceirizado, numa terceirização que foi feita de forma lícita, vamos nos reportar aos itens IV, V e VI da Sum. 331 do C.TST

Nos casos de terceirização lícita a responsabilidade sobre as verbas devidas ao empregado é do terceirizador, que é quem assina a CTPS do terceirizado e é quem lhe dá as ordens e lhe dirige os serviços. Contudo, no caso de existir necessidade, haverá responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços.

[box] Sum. 331 C.TST- IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.[/box]

Subsidiário é aquilo que é secundário, ou seja, a responsabilidade do subsidiário é a responsabilidade que surge em segundo lugar, depois de buscada a responsabilidade primária, que é a do terceirizador de serviços.

Diferente do que acontece no caso de responsabilidade solidária que é a que ocorre nos casos de terceirização ilícita, aqui, na responsabilidade subsidiária da terceirização lícita, o empregado tem que primeiro buscar ter seus direitos pagos pelo terceirizador.

Caso o terceirizador não tenha mesmo como cumprir com esses deveres diante do empregado, ele poderá, então, ter seus direitos acertados pelo tomador de seus serviços; mas essa última providência só ocorre depois de esgotados os recursos do terceirizador.

A condição que é imposta, numa linguagem menos técnica, é que esse tomador tenha participado da discussão judicial. E isso é para que não se possa fazer “surpresas” com decisões condenando empresas tomadoras de serviços terceirizados a pagar por serviço que contratou por intermédio de terceirizador: Se participa da relação judicial, sabe das possíveis consequências.

[box] Sum. 331 C.TST- V – Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.[/box]

Pelo que determina o item V acima transcrito da Sum. 331 do C.TST,

há, para o caso de o tomador de serviços terceirizados de forma lícita ser um ente de Administração Pública, ainda mais uma condição para que ele venha, eventualmente, a ser subsidiariamente responsável pelo que for devido ao empregado terceirizado: esse ente tem que ter sido negligente em fiscalizar a idoneidade da empresa terceirizadora com quem contratou os serviços de terceirização.

E, para finalizar a nossa analise das responsabilidades do tomador e do terceirizador de serviços no que tange os débitos ao empregado numa terceirização licita, há o item V da  Sum. 331 do C.TST,

[box] Sum. 331, item VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.[/box]

Aqui, o Tribunal Superior do Trabalho buscou esclarecer os limites de período a respeito dos quais o tomador será subsidiariamente responsável. A responsabilidade do tomador se restringe ao período em que aquele empregado licitamente terceirizado que precisa ter seus direitos acertados realmente trabalhou para ele.

Esse tipo de esclarecimento precisou ser feito porque havia muita dúvida se era correto que a responsabilidade subsidiária do tomador fosse “além” do período em que o empregado terceirizado lhe prestara seus serviços, algo que na pratica não era raro ocorrer.

Por exemplo, um empregado pleiteava dois anos de verbas indevidamente pagas pelo terceirizador, mas trabalhara um ano só no tomador de serviços X. Esse tomador X poderia ser condenado a pagar pelos dois anos em que o empregado ficou com seus direitos violados pelo terceirizador, mesmo tendo usufruído da força de trabalho do empregado terceirizado apenas por um ano.

Isso acontecia basicamente em nome da hipossuficiência do empregado em relação ao seu empregador, bem como pelo fato de verbas trabalhistas terem “caráter alimentício” (ou seja, elas são para a subsistência do empregado e de sua família).

Agora, com o esclarecimento do item V da  Sum. 331 do C.TST, há a garantia de o tomador de serviços terceirizados licitamente ser responsável subsidiariamente no caso de inadimplência do terceirizador dentro do limite de tempo em que o empregado terceirizado realmente trabalhou para ele.

[box] É IMPORTANTE, POR FIM, RESSALTAR que a Sum. 331 do C.TST teve nova redação do item IV e que foram inseridos os itens V e VI em maio de 2011, tendo sido publicadas as mudanças em 31.05.2011 e que é a partir dessa data que elas valem.[/box]

É necessário sempre estar atento às possíveis mudanças na redação das súmulas, o que é possível ser feito acessando o site do TST: http://www.tst.jus.br/sumulas.

 

Donata Poggetti , advogada especialista em Direito e Processo do Trabalho.

 

 

*BIBLIOGRAFIA:

DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 11ªed.-São Paulo: LTr, 2012.

*SÍTIOS DA INTERNET:

Planalto – http://www4.planalto.gov.br/legislacao

TST – http://www.tst.jus.br/sumulas

3 comments on “Terceirização. As responsabilidades
  1. jose disse:

    no contrato temporario no caso ter uma empregada que fica gravida durante a vigencia do contrato ela pode ser dispensada.

    • O TST tem decidido por ser sim devida a concessão da estabilidade provisória para a gestante, mesmo que ela tenha um contrato de trabalho temporário, o que implica em que a empregada gestante deva ser mantida no emprego ou deva receber a mesma indenização devida à gestante contratada sem tempo determinado.

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